תפיסתו של המחבל בבית החולים ברמאללה העלתה מיד מחדש את השאלה האם המקרה הנוכחי עשוי להפוך למבחן הראשון של חוק עונש המוות למחבלים, שאושר השנה ונכנס לתוקף באפריל. החוק קובע כי תושב יהודה ושומרון, שאינו אזרח או תושב ישראל, שגרם בכוונה למותו של אדם במסגרת מעשה טרור – צפוי לעונש מוות, אלא אם בית הדין הצבאי מצא נסיבות מיוחדות המצדיקות מאסר עולם.
בריאיון ב'קול חי' התייחס פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, לשאלה האם במקרה הנוכחי החוק אכן עשוי להיות מופעל. התשובה שלו הייתה חד-משמעית: "לא יקרה".
לדבריו, מבחינה משפטית פורמלית, המקרה יכול להתאים למסגרת שהחוק החדש יצר. "מדובר פה במעשה רצח מתועב שנעשה כפעולת טרור ביהודה ושומרון", אמר. "החוק החדש בעצם קובע שזה המקרה הקלאסי שבו ניתן להפעיל את החוק".
עוד באתר:
עם זאת, הוא הדגיש כי עוד לפני שאלת העונש עצמו, צריך להתנהל הליך פלילי מלא שבמסגרתו ייקבעו העובדות והאחריות המשפטית.
"יש פער בין התיאוריה לבין המעשה"
הכהן הסביר כי לדעתו, גם אם המקרה מתאים לכאורה ללשון החוק, בפועל צפויים לעמוד בדרך כמה חסמים משמעותיים.
הראשון הוא ההליך המתנהל בבג"ץ נגד החוק. נגד חוק עונש המוות הוגשו עתירות שטוענות, בין היתר, לפגיעה בזכויות חוקתיות, לאפליה ולסתירה לדין הבינלאומי. העתירות עדיין מתנהלות ולא ניתנה בהן הכרעה סופית. "אני לא מאמין שמישהו ילך לבצע פה גזר דין מוות לפני שהעתירה הזאת תוכרע", אמר כהן.
הכהן אף העריך כי בסופו של דבר החוק עלול להיפסל בבג"ץ. זו, כמובן, הערכה משפטית שלו ולא הכרעה שניתנה עד כה על ידי בית המשפט. לדבריו, "יש פה פער בין התיאוריה לבין המעשה".
גם המשפט הבינלאומי נכנס לתמונה
במהלך השיחה נשאל הכהן על המשמעות של התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל. לדבריו, מעבר לסוגיות החוקתיות הפנימיות, קיימים גם קשיים הקשורים לדין הבינלאומי ולמגמות המקובלות ברוב המדינות המערביות, שבהן עונש המוות אינו מופעל.
הוא השווה את המצב לארצות הברית, שבה עונש מוות עדיין קיים בחלק מן המדינות, אך ציין כי מדובר בחריג ביחס לחלק גדול מן העולם המערבי.
הכהן גם הזכיר את הטענה המקצועית שלפיה במקרה של מחבלים אידאולוגיים, עונש מוות עלול במקרים מסוימים דווקא לחזק את תודעת ה"שהיד" ולהשפיע באופן הפוך מן ההרתעה המבוקשת. עם זאת הוא הדגיש כי זו כבר שאלה ביטחונית ומקצועית, ולא שאלה משפטית שעליה הוא מבקש להכריע.
עונש המוות כבר היה קיים – כמעט לא הופעל
הכהן הזכיר כי עונש המוות אינו מושג חדש לחלוטין בדין הישראלי. עוד לפני החוק הנוכחי היו במשפט הישראלי ובדין הצבאי אפשרויות מוגבלות להטיל עונש מוות בעבירות חריגות ביותר, ובהן עבירות נגד העם היהודי, אלא שבפועל ישראל כמעט שלא השתמשה בסמכות הזו.
הכהן הזכיר את שני המקרים ההיסטוריים הבולטים שבהם בוצעה הוצאה להורג בידי רשויות ישראל: מאיר טוביאנסקי ואדולף אייכמן.
לדבריו, עצם קיומה של סמכות משפטית אינו מלמד בהכרח שתופעל.
מה שינה החוק החדש?
הכהן הסביר כי לפני החוק החדש היו מגבלות משמעותיות יותר על האפשרות לגזור עונש מוות בבתי הדין הצבאיים. בין היתר, לדבריו, נדרשה בעבר השתתפות של קצין בדרגה מסוימת בהרכב, והתביעה הייתה צריכה לבקש במפורש את עונש המוות.
החוק החדש שינה את המסגרת. לפי הנוסח שאושר בכנסת, עונש המוות הופך למעשה לנקודת המוצא בעבירה שנכנסת להגדרה, כאשר מאסר עולם הופך לחריג שבית המשפט רשאי לבחור בו בנסיבות מיוחדות.
למרות זאת, הכהן מעריך כי גם לאחר השינוי, בתי הדין והתביעה הצבאית יפעלו בזהירות רבה. "יכול להיות שיפעילו דווקא את החריג ולא את הכלל", אמר.
"בוודאי לא בחודשים הקרובים"
כשנשאל האם החוק יופעל במקרה כלשהו בעתיד, הכהן השיב כי לדעתו קודם כול יש להמתין להכרעת בג"ץ. "אני מעריך שהחוק הזה ייפסל", אמר שוב.
לדבריו, אם החוק יבוטל, השאלה תהפוך ממילא לתיאורטית. אך גם אם יישאר בתוקף, עדיין יהיו לערכאות המשפטיות ולמערכת התביעה שיקולים רחבים בנוגע להפעלתו.
הכהן סיכם כי מבחינתו, הדרך להוצאה להורג בפועל רחוקה מאוד. "בוודאי לא בחודשים הקרובים", אמר.
האם הרכב אחר בבג"ץ היה משנה?
לקראת סיום השיחה נשאל הכהן אם הערכתו הייתה משתנה אילו הרכב בית המשפט העליון היה שמרני יותר. הכהן השיב בשלילה. לדבריו, הקשיים שהוא מזהה אינם נוגעים רק לזהות השופטים אלא למבנה המשפטי הרחב של הסוגיה, כולל שאלות חוקתיות ובינלאומיות.
"אני מעריך שהתוצאה תהיה אותה תוצאה", אמר. מנגד, חשוב להדגיש כי זו הערכתו של הכהן בלבד. בג"ץ טרם הכריע בעתירות, והחוק עצמו תקף כיום לאחר שאושר בכנסת ונכנס לתוקף באפריל 2026.
האזינו לראיון המלא מתוך 'מגזין הצהריים' של 'קול חי' בהגשת אריאל ברמן:
